Франшизы. Реальность или замаскированная дроблёнка?

Вариантов дробления бизнеса много, и один из них связан с использованием франшиз, а именно договора коммерческой концессии, условия и порядок заключения которого регулируются главой 54 ГК РФ.

По договору коммерческой концессии франчайзер – владелец бренда – за вознаграждение предоставляет франчайзи – покупателю франшизы – возможность использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю: право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, предусмотренные договором, включая коммерческое обозначение и ноу-хау. Если говорить простыми словами, франчайзинг – это аренда товарного знака и готовой бизнес-модели, покупка права работать под брендом правообладателя в течение установленного договором времени.

Такой механизм помогает экономить время и силы для развития бизнеса: по данному виду договора пользователь получает целый комплекс прав, уже сформированную деловую репутацию, фирменный стиль и определенные методы работы.

Преимущества для франчайзи:

- старт бизнеса под узнаваемым брендом, лояльность потребителей;

- готовые бизнес-модели, отлаженные бизнес-процессы и корпоративные стандарты работы; 

- известно каких и где взять поставщиков сырья, материалы и оборудование;

- готовые проекты интерьера или план ремонта с учетом фирменного стиля;

- информационная поддержка по возникающим вопросам;

- минимизация конкуренции в рамках одного бренда.

Преимущества для франчайзера:

- расширение рынков сбыта и территории присутствия бренда, повышение узнаваемости;

- дополнительный источник дохода в виде паушального взноса – единовременного платежа за передачу комплекса прав франчайзи; и роялти – периодического платежа в виде фиксированной суммы или процента с оборота, прибыли или маржи; 

- заинтересованность франчайзи в доходности точки, в отличие от наемных менеджеров;

- не нужно заниматься наймом сотрудников низшего звена и прямым руководством;

- часть затрат на рекламу и маркетинг покрывают франчайзи.

Но бывает так, что договор франчайзинга используется как прикрытие в схемах по дроблению бизнеса ради использования специальных налоговых режимов.

Налоговый кодекс РФ не содержит понятия «фарншиза», но это понятие активно применяется на практике в процессе контроля за уплатой налогов.

Споры с налоговыми органами возможны по двум сценариям:

1. Предъявление претензий правообладателю в том, что он создал полностью подконтрольную сеть формально независимых франчайзи, заключивших договор коммерческой концессии;

2. Предъявление претензий франчайзи в «раздроблении» юридической структуры бизнеса: заключении с независимым правообладателем нескольких договоров концессии или использования субконцессии, чтобы соблюсти лимиты по применению специальных налоговых режимов.

Судебная практика по налоговым спорам, связанным с использованием франшиз как способом налоговой оптимизации, пока складывается не в пользу налогоплательщиков:

осуществление одного вида деятельности близкими родственниками, использование единой материально-технической базы, единых поставщиков, общего персонала, подконтрольность единому центру, открытие счетов в одном и том же банке, применение специального налогового режима – создают риск возникновения претензий со стороны налоговых органов.

Маркетинговая политика, координация цен, единое оформление, акции и скидки, характерные для франчайзинга – в глазах контролирующего органа могут свидетельствовать об искусственном дроблении бизнеса и давать основания для более пристального внимания к таким отношениям. Известны случаи, когда признаком искусственного дробления бизнеса было признано использование единого телефонного номера и сайта для приема заказов под единым товарным знаком.

Налоговым органам достаточно легко доказать, что налогоплательщик и взаимозависимые с ним организации осуществляют деятельность как единый субъект предпринимательства, поскольку взаимозависимость указанных лиц позволяет регулировать единый процесс путем перераспределения финансовой нагрузки.

Федеральная налоговая служба России не раз поясняла, что само по себе разделение бизнеса признается оптимизаций предпринимательской деятельности и является вполне законным. Однако если налоговая признает, что независимые друг от друга на бумаге юридические субъекты на практике являются аффилированными и действуют в группе как единый субъект под единым управлением, о спецрежимах налогообложения придётся забыть.

Грамотно и своевременно построенная юридическая структура сводит к минимуму риск получить претензию со стороны налоговых органов. При использовании франшизных механизмов необходимо уделять внимание как содержанию договора коммерческой концессии, так и фактическому его исполнению. Тщательная проработка условий франшизы позволяет участникам не только получать конкурентные преимущества в борьбе за интерес потребителей, но и снижать налоговые риски.

Эксперты TaxCOACH провели анализ 450 судебных дел по искусственному дроблению бизнеса: признак «общие вывески, сайты, обозначения и т.д.» упоминается в 56% всех изученных дел и в 86% решений суда против налогоплательщика.

Ещё в конце 2018 года Федеральная налоговая служба опубликовала Письмо от 29.12.2018 N ЕД-4-2/25984, в котором предупредила об усилении контроля за схемами дробления бизнеса. Налоговая подчеркнула, что спецрежимы установлены только для малого бизнеса и направлены на то, чтобы обеспечить равные конкурентные условия для всех участников рынка. Злоупотребление такими преимуществами со стороны крупных организаций сводит на нет усилия государства по налоговой поддержке малого бизнеса.

В Письме ФНС поручила внимательнее осуществлять «контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика». По мнению налоговиков, цель такого дробления – получить или сохранить право на применение специального налогового режима и сэкономить на налогах.

Эксперт компании «МЕТОД» Артём Платонов поможет нам разобраться, что же всё-таки кроется за именем «франшиза» в реалиях российского бизнеса. Артём занимается правовым консалтингом с 2012 года, является аттестованным членом Палаты налоговых консультантов и экспертом по структурированию бизнеса.

«Тема действительно актуальна, особенно в рамках объявленной ещё порядка 5 лет назад борьбы с дроблением бизнеса. На деле всё несколько иначе: фокус федеральной налоговой службы как был на НДС, так и остаётся. На НДС с точки зрения их чудесной автоматической системы контроля уплаты НДС, которая модернизируется, совершенствуется, и позволяет повышать уровень налогового администрирования контролирующим органом на довольно качественном уровне» – говорит Артём.

Что касается франшизы, дроблёнка это или реальность: стоит понимать, что большие устойчивые и, в определённых случаях, международные компании в меньшей степени рискуют попасть под подозрение в уличении дробления бизнеса. Но в текущей геополитической ситуации об этом, конечно, можно разговаривать в меньшей мере.

В отношении локальных историй: известных нашему потребителю продуктов, сетей, услуг, фастфудов – все что угодно можно упаковать в формат франшизы и продавать третьим лицам. Часто именно крупные компании, находящиеся в частных руках строго определённого круга лиц или вовсе одного собственника, действительно конструируют франшизную схему, которая при этом практически не идёт в рынок, остаётся внутренней историей.

Эксперт уточняет, что это не всегда плохо: «Во-первых, если упаковать бизнес подобным образом, будет проще выпустить франшизу на рынок и продавать её третьим лицам, когда появится такое желание и возможность; во-вторых, условная франшиза, которая недоступна третьим лицам, тоже не является каким-либо правонарушением».

Главный критерий, на который обращает внимание налоговый орган – применение тех или иных налоговых льгот, спецрежимов и так далее: «Классическая история с упрощенцами: с десятками, а в некоторых отдельных случаях и сотнями упрощенцев, которые держат лимиты, чтобы не слететь с УСН в НДС. Компании просто занимаются мигрированием персонала, администрируют все в одном месте: кадры, налоги, бухучёт, отчётность, казначейство – буквально всё. Отсутствие каких-либо критериев самостоятельности бизнес-юнитов большой группы – один из основных квалифицирующих признаков дроблёнки. Особенно вкупе с применением спецрежимов».

На основе судебной практики в делах об искусственном дроблении бизнеса с упоминанием франчайзинга можно выделить ряд типовых проблем:

- Отсутствие характерной для договора коммерческой концессии фактуры. Договор заключен, а типичного взаимодействия между франчайзером и франчайзи нет;

- Невыплата или неполная выплата роялти. Отсутствие выплат правообладателю будет весомым доказательством искусственности в отношениях сторон, ведь смысл франшизы в получении прибыли;

- Взаимозависимость сторон договора особенно внимательно изучается налоговой, потому что франшиза предполагает отношения независимых субъектов;

- Предоставление франшизы только одной организации или ИП, поскольку франшиза предполагает развитие сети предприятий;

- Смешение сырья, персонала и денежных потоков между франчайзи. Условия договора могут учитывать взаимное обучение франчайзи, фонд взаимопомощи и предоставления займов, но это должно укладываться в канву франшизы и иметь деловую цель. Общие склады, отсутствие разделения, единая система закупки – не всегда укладываются в модель франшизы.

«Если есть такое положение вещей, если будет дополнительный интерес со стороны контролирующего органа, эту историю разобрать будет несложно. В такой ситуации, как и во многих других, человеческий фактор может оказаться самым уязвимым. Можно продумать всё: документально отношения сторон будут ложиться и в бизнес логику, и в правовую канву. У нас никто не запрещал быть индивидуальным предпринимателем и так далее – частое возражение среди клиентов. Но налоговые органы смотрят на предмет под своим особым углом: неудачным для налогоплательщика и удачным для протокола допросов. Все аналитические усилия, весь этот обвес может помножить на ноль простое фактическое подтверждение критериев несамостоятельности тех или иных субъектов» – сообщает эксперт.

Тем не менее, чтобы минимизировать налоговые риски при построении бизнеса на основании договора коммерческой концессии, следует учитывать:

Содержание франшизы

Не каждый товарный знак можно облачить во франшизу.: чтобы выстроить франчайзинговые отношения, нужна успешная история развития бизнеса и объективная возможность передать комплекс уникальных прав, которые делают бизнес выгодным для франчайзи.

Франшиза должна быть коммерчески привлекательной для всех сторон. И франчайзи, и франчайзер заинтересованы получить выгоду от франшизы: в виде роялти и расширения сети бренда с одной стороны, в виде более легкого входа в бизнес, возможности использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя с другой. При несоблюдении этих условий объяснить деловую цель оформления отношений в рамках договора коммерческой концессии не получится.

Открытость франшизы

Информация о франшизе и условиях её приобретения должна находиться в открытом доступе, чтобы потенциальные партнёры могли ознакомиться с преимуществами франшизы и приобрести её.

Рекомендуется избегать ситуации, когда договор франшизы заключен только с одной компанией и в течение длительного времени новые договоры не заключаются. Допустимо, чтобы франшиза предусматривала уникальное предложение для франчайзи в виде эксклюзива по территории деятельности, формату и т.д., но это должно влиять, например, на повышение размера роялти.

Правообладатель должен сформулировать понятные требования к потенциальным франчайзи и порядку их отбора, разместить информацию в открытых источниках.

Подробный договор

В договоре следует прописать единые для всех франчайзи требования: стандарты оформления помещений, учебные материалы для персонала, правила ведения групп в социальных сетях и т.д. Важно также детально описать особенности взаимоотношений сторон на основе реального процесса работы: чьи сотрудники и за что отвечают, кто контролирует франчайзи со стороны правообладателя, как оформляется отчетность и т.д. Чем подробнее будут описаны рабочие инструкции в договоре, тем меньше вопросов будет к реальности отношений.

Независимость сторон

Правообладатель должен быть полностью независим с пользователями франшизы. Франчайзи – самостоятельный субъект экономической деятельности, который свободно принимает управленческие решения: в вопросах найма сотрудников, оплаты расходов на аренду торговых площадей, приобретения торгового оборудования, заключении и исполнении от своего имени других сделок, ведении бухгалтерского учета, уплаты налогов и сборов. Разумеется, с учётом ограничений установленных договором.

В договоре и фактической деятельности стоит избегать пересечений по персоналу, аутсорсинговым компаниям, местам регистрации, банкам обслуживания, использованию оборудования и складов. Лучше не сдавать имущество в аренду от правообладателя пользователям франшизы. При таком подходе к ведению франчайзингового бизнеса, указание налоговой на взаимозависимость не будет иметь определяющего значения.

Цена франшизы

Налоговые органы не могут контролировать цены между лицами, которые не являются взаимозависимыми. Однако серьёзное отклонение цены сделки от среднерыночной может стать поводом для проверки. Поэтому перед заключением договора целесообразно провести мониторинг цен по договорам коммерческой концессии в предполагаемой сфере деятельности.

Исполнение договора

Договор коммерческой концессии предполагает комплекс взаимных прав и обязательств, которые должны неукоснительно соблюдаться обеими сторонами. Более того, стороны должны быть заинтересованы в исполнении этих обязательств:  правообладатель должен иметь в штате сотрудников, ответственных за работу с франчайзи и контроль франшизы, исполнение обязательств должно фиксироваться соответствующими отчетами, которые подтверждают выполнение действий с каждой стороны.

Также в договоре нужно предусмотреть систему штрафов и неустоек на случай неисполнения сторонами обязательств по договору.

Если подытожить, договор не должен существовать только «на бумаге». В случае проверки инспекторы должны видеть реальную, документально зафиксированную деятельность по договору со стороны обоих участников.

В российских бизнес-реалиях нельзя однозначно заключить реальность франшиза или откровенная дроблёнка – возможны оба варианта, и каждый конкретный случай надо рассматривать отдельно. Однако, несмотря на то, что ситуация с франчайзингом в России находится скорее в зачаточном состоянии, у неё есть все шансы на успешное развитие.